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浅论我国《物权法》的浮动抵押制度
编辑:lili      更新时间:2007-11-02       点击次数:5241

 

    我国物权法的起草工作始于1993年,物权法草案屡经修改并经全国人民代表大会常委会七次审议,终于2007316由第十届全国人民代表大会第五次会议通过,自2007101日起施行。我国物权法可以说是在承继大陆法系物权理论和制度、兼收并蓄英美法系财产制度以及结合我国实践经验的基础上出台的一部符合历史进程、体现中国特色社会主义理论的调整物的归属和利用所产生的法律关系的新时代法律。这部物权法在总结传统物权制度的同时,也注意引进吸收英美法系的一些制度,例如:为促进融资、发展经济,物权法进一步完善了担保物权制度,扩大了担保的适用范围。浮动抵押制度的规定即其适例。

物权法第四编担保物权第十六章抵押权中的三条专门规定构成了我国待行的浮动抵押制度。这三条规定分别是第一百八十一条、第一百八十九条和第一百九十六条。从这些规定看,我国浮动抵押制度尚不完善,仍有许多问题亟待解决。以下笔者将英美法系和大陆法系成型的浮动抵押制度与我国待行的浮动抵押制度进行比较研究,并且提出笔者对我国浮动抵押制度的一些初浅看法,以期抛砖引玉,求教于大方。

 

一、概念及特征

浮动抵押制度源于英格兰衡平法,其英文表述为floating charge,与浮动按揭(floating mortgage)、浮动留置(floating lien)等制度共同构成浮动担保制度(floating security)。英格兰法未对浮动抵押制度以明确的学理定义,但其法官在判决中却时常对该制度的内涵进行概括。在英格兰判例中,Mcnaghten勋爵在Illingworth v. Houldsworth1904AC355一案之判决中对浮动抵押的描述最为经典:“浮动抵押……就其本质而言是流动的和不断变化的,其盘旋或流动于财产之上,直至能使其确定下来的事件或行为发生,它才产生效力,并对在其能够达到的范围内的抵押标的物加以控制。”为研究和借鉴方便,我国学者也对浮动抵押制度作出了自己的理解。其中有学者认为浮动抵押是指企业以其现有及将来取得的全部或部分财产为标的物,依法设立的一种抵押,在其浮动期间,抵押人可以对设押财产依法进行正常经营处分,当特定事件或行为发生后,设押财产结晶为固定抵押并可对抵押债权优先受偿的一种担保制度。笔者认为,该定义比较完整的指出了浮动抵押制度的本质所在,笔者采其说。

根据以上定义,可以看出浮动抵押制度的特征如下:

1、浮动抵押所覆盖的财产范围广泛。既可以是企业现有财产,也可以是未来取得的财产;既可以是企业全部财产,也可以是部分财产;既可以是不动产,也可以是动产;既可以是有形财产如动产和不动产,也可以是无形财产如知识产权、收益权等权利。

2、浮动抵押所覆盖的财产具有流动性,在浮动抵押设立后,抵押人可以在其日常经营活动中自由使用、收益、处分其财产,抵押权人无权干涉抵押人的正常经营行为,直至浮动抵押确定。浮动抵押设立时抵押财产的范围和价值并不固定和明确,浮动抵押设立后,正常情况下从企业外流的财产自动从抵押财产中解放,抵押权人无权干涉,并不得追回;从外部流入企业的财产当然进入抵押财产的范围,无需再行确定或履行其他手续。

3、浮动抵押一旦确定既转为固定抵押。“确定”在英美法中被称为结晶(crystallization)。尽管浮动抵押的设押财产在抵押期间可以浮动不居,但一旦发生法定或约定的特定事件或行为,浮动抵押所设财产的范围和价值必须明确、固定,否则抵押权人的抵押权无法行使,其优先受偿权无法得到保障。

 

二、历史沿革

浮动抵押制度源于英格兰衡平法。19世纪中叶以前,英格兰法院并不承认浮动抵押制度,理由在于英格兰法院认为浮动抵押中设押财产的流动性不利于交易安全,不利于保护债权人的债权实现。19世纪中叶以后,基于经济发展对融资手段多样化的需求,英格兰法院不得不承认浮动抵押制度,并在司法实践中不断加以完善以平衡抵押权人、抵押人和善意第三人各方的合法权益。但英格兰法属于判例法,晦涩难懂,浮动抵押制度真正为大陆法系国家广泛认识还得益于苏格兰在承袭英格兰浮动抵押制度的基础上制定的《公司抵押和代管人法》。该法体现出苏格兰浮动抵押制度的两大特点:注重浮动抵押的登记以及强调浮动抵押实行时托管人的地位。该法为浮动抵押制度化、成文化起了极其重要的作用,同时也有利于大陆法系国家吸收和借鉴该制度。

而为浮动抵押制度全球推广起助推器作用的却是美国的法律实践。美国有关担保的立法集中体现在美国《统一商法典》(Uniform Commercial Code)的第九章担保交易(secured transactions)中。该法虽为示范法,但已为除路易斯安娜州以外的所有州接受,并随着美国经济实力的拓展而延及世界各个角落,对世界其他地方的相关立法产生了深远影响。该法在吸收英国浮动抵押制度的基础上,有所发展和创新,例如:该法更注重抵押物的未来性特征,扩大了抵押物的范围;偏重保护债权人利益;适用主体扩大,不仅适用于公司,还可以适用于合伙、个人等商事主体。美国浮动抵押制度的构建为大陆法系借鉴该制度提供了一个成功范例。

大陆法系国家传统民法上没有本文所述的浮动抵押制度,但却有一个与之十分近似的企业财团抵押制度。企业财团抵押制度源于德国。它是指以企业财产集合体作为标的而设定的抵押。二者看似相近,其实区别甚大,二者区别主要在于:企业财团抵押的特定性要求,即企业财团抵押在设定时、抵押期间以及抵押实行时,所设押财产必须已经存在且价值可以确定,并且必须是固定的。凡带有流动性的财产,如半成品、应收帐款、商业秘密等均不得列入设押财产;其次,企业财团抵押的设定必须登记造册;第三,企业财团抵押一旦设定后,设押财产的使用、收益和处分即受到抵押权人的严格监控,抵押人的处分权受到严格限制。现代企业是多种财产形态的有机结合,而依照企业财团抵押制度,实际上是将企业的整体财产割裂开来进行抵押,并未将企业整体抵押的效用发挥出来;其次,一旦企业营业发生变化,抵押登记的变更手续甚为繁琐;第三,设押财产的使用和处分受到严格限制,不利于企业资产的增值,最终有害于债权人债权的实现。企业财团抵押制度的弊端日益显露,因此,许多曾效仿德国制定企业财团抵押的国家,都纷纷借鉴浮动抵押制度并在结合自身国情的基础上加以吸收、完善,日本和我国台湾地区即其适例。随着经济全球一体化的趋势日益增强,许多与英美法系国家存在密切经济往来的国家也开始从法律上承认浮动抵押的有效性,而较为传统的一些大陆法系国家如德国也从习惯的角度承认浮动抵押制度。我国此次在物权法中规定浮动抵押制度完全是适应国际大环境的需要。

 

三、制度介绍

1、设定制度

浮动抵押必须依当事人间的书面合同而设定,口头协议无效。由于浮动抵押与固定抵押界限难分且冲突严重,法官还必须探究协议中当事人设定抵押的真意,以维护各方抵押权人的合法权益。此点笔者将在下文予以详述。我国物权法明确规定,浮动抵押须经当事人书面协议,法律不承认当事人口头协议设定的浮动抵押。

2、保全制度

浮动抵押设定协议成立后必须通过公示制度使浮动抵押具有物权效力,而浮动抵押的公示方法是登记。在登记的效力问题上,主要存在三种立法模式。成立要件主义,即登记为物权变动的成立要件,抵押权自登记之日起设立,未经登记不发生物权的效力。成立要件主义侧重交易的静态安全。对抗要件主义,即抵押权自合同生效时设立,非经登记不得对抗善意第三人。对抗要件主义侧重交易的动态安全。折衷主义兼采二者。我国物权法就浮动抵押登记的效力采对抗要件主义。在充分尊重当事人意思自治的基础上侧重保护抵押权人的合法权益,兼顾善意第三人的合法利益。

3、实行制度

英美法在抵押权实行问题上侧重于权利人的自我救济。这主要体现在结晶(我国称为“确定”)和托管人制度上。

1)结晶制度

浮动抵押设定后,只要抵押人正常使用、收益、处分设押财产,抵押权人就无权干涉。设押财产在抵押期间一直处于变动不居的状态,但一旦发生法定或约定事由,浮动抵押即转为固定抵押,设押财产的范围及价值得以确定,抵押人可就变价设押财产所得价款优先受偿。此为浮动抵押的结晶。英美法上,导致浮动抵押结晶的事由一般包括:债务到期债务人不能清偿;债务人终止公开营业;在先浮动抵押的结晶;后设浮动抵押的结晶;指定财产托管人;债权人为控制财产而进行干预;抵押文书约定的其他事由,如通知结晶、自动结晶等。浮动抵押结晶后并非不可逆地转化为固定抵押,在英国法中,浮动抵押实行过程中还存在解结晶和再结晶制度。解结晶是指通过解除已经开始的结晶使债务人重新获得对浮动抵押范围内财产的控制权。解结晶的条件在英国法上无统一规定,较大程度上依赖于设押合同的约定。结晶解除后,若再次发生法定或约定的结晶条件,浮动抵押可再度结晶,此为再结晶。

2)托管人制度

为使债权人的债权得到充分的保护和实现,英国法创设了托管人(receiver)制度。在浮动抵押结晶后,托管人可以由债权人指派,也可由法院委派。托管人分为两类:一是普通意义上的托管人,其任务是收取债务人对设押财产的收益,代表债权人实现其债权,但无权经营设押财产;另一种是经理托管人(receiver-manager),一旦任命了经理托管人,则经理托管人有权代表债权人经营设押财产,债务人对设押财产的使用、收益、处分能力大大减弱。从债权人的角度出发,债权人多倾向于在设押合同中约定浮动抵押结晶时债权人有权任命经理托管人对设押财产进行管理、处分,尤其在设押财产为企业全部财产时更甚。

3)抵押权的实现

浮动抵押结晶后,债权人有权就结晶时确定的设押财产折价、变卖或拍卖,并就所得价款优先受偿。尤其是对企业全部财产进行变价的情况下,其所得价值通常大于对各个部分设押财产进行变价所得价值,债权人的债权能够得到最大程度的实现;同时债权人通过委托托管人对债务人企业进行管理,不会对企业的经营产生太大影响,从而能够避免一系列的社会问题。

 

四、立法解读

1、《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”,本条是关于浮动抵押构成要件的规定。由本条可见,设定浮动抵押应当具备以下要件:(1)设立浮动抵押须有书面协议。该协议一般包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等内容;(2)设定主体广泛,可以为企业、个体工商户、农业生产经营者。除此之外,国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不得设定浮动抵押。基于保障交易安全的考虑,立法承认浮动抵押的国家大多将设定主体限定为企业,有的甚至限定为股份有限公司(如日本),但我国立法时考虑到引进浮动抵押主要是为解决中小企业和农民贷款难的问题,因此立法将设定主体放宽。但是,个体工商户及农业生产经营者与其债权人的信息严重不对称,债权人极难对其设押财产进行监控,如何防止个体工商户及农业生产经营者恶意使用、处分设押财产以致有害于债权人债权的实现,保障交易安全?这是立法亟待解决的问题。否则,立法时的良好愿望将有可能成为空中楼阁,实践操作中个体工商户及农业生产经营者可能极少采用浮动抵押融资或债权人可能极少允许个体工商户及农业生产经营者采用浮动抵押融资。(3)设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的动产、不动产、无形财产均不得设立浮动抵押。此种限制与国际通行做法及各国对浮动抵押的法律规定有较大出入。通常情况下,浮动抵押允许债务人以企业全部或部分财产为其债务提供担保。在债务人以企业全部财产进行抵押的情况下,从债务人方面看,抵押的手续简便,只需对财产进行概括性描述即可;不妨碍企业的正常经营;扩展了企业的融资能力。从债权人方面看,企业全部财产的集合远大于各个部分之和,债权人资金安全更有保障,如果债务人到期不能履行债务,债权人还可以委托托管人进行管理,不妨碍企业的继续存续。尤其是在BOT、项目融资的情况下,项目公司往往以项目本身的资产和收益作为担保来融资,若不允许项目公司以其全部财产的集合或不允许项目公司以其不动产、其他动产和无形财产进行浮动抵押融资,则大大缩减了项目公司的融资渠道,不利于此种经济活动在我国的开展。因此,笔者认为,立法应当将设押财产的范围拓宽,允许企业的其他财产如不动产、无形财产以及企业全部财产的集合设押。(4)实现抵押权的条件是债务人不履行到期债务或发生当事人约定的其他情形。

2、《物权法》第一百八十九条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”,本条是关于浮动抵押保全的一般规定。首先,本条明确了我国浮动抵押登记的效力采对抗要件主义,即抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人,但抵押权人仍有权向抵押人主张抵押权。其次,立法明确抵押权人的抵押权在确定之前,无权干涉抵押人正常使用、收益、处分设押财产,对于在抵押人正常经营活动中已支付合理对价的买受人取得的抵押财产,抵押权人无权索回。该款规定是浮动抵押本质特征的体现,但是如何界定“正常经营”以及“合理价款”却是一个亟待解决的问题,否则,难以防止债务人恶意处分抵押财产,损害债权人的债权。这一界定除有赖于当事人在设定合同中予以明确外,还依赖于司法实践的解释和立法之完善。

3、《物权法》第一百九十六条规定:“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(1)债务履行期届满,债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形,本条是关于浮动抵押实行的规定。浮动抵押设定后,一旦发生法律规定或当事人约定的情形时,浮动抵押即转为固定抵押,抵押财产的范围和价值得以确定,债权人可就变价抵押财产所得价款中优先受偿。其中,第(4)项规定的“严重影响债权实现的其他情形”,如何界定“严重影响”?尚待当事人设定文件予以明确以及立法的进一步完善。

 

五、浮动抵押与固定抵押之冲突

浮动抵押与固定抵押之冲突首先表现在当事人设定抵押的真实意思表示上。浮动抵押与固定抵押表现形式及法律后果截然不同,当事人意欲设定的是浮动抵押还是固定抵押,若当事人在设押文件中未能明确的,则需要法官依据当事人间的设定文件及履行情况进行判断。其次,也是最为重要的是,当浮动抵押与固定抵押同时存在于同一财产的情况下,二者的受偿顺位问题。有观点认为,同一财产既有浮动抵押的又有固定抵押的,实现抵押权所得的价款,按照《物权法》第一百九十九条规定的顺位清偿。笔者认为,此种观点未考虑到浮动抵押的特殊性,失之片面。浮动抵押在结晶前,抵押财产一直处于浮动不居的状态,在抵押人正常经营的情况下,抵押权人无权干涉抵押人对抵押财产的处分行为。如果抵押人在浮动抵押结晶前就浮动抵押财产再行固定抵押的,该固定抵押也属于抵押人正常的处分行为,其效力当然应当优先于未结晶的浮动抵押,甚至无担保债权的效力都优先于未结晶的浮动抵押。但是,一旦浮动抵押结晶则转为固定抵押,其效力应当优先于其后设立的担保物权以及其他无担保债权,并且实行抵押所得价款应当按照《物权法》第一百九十九条规定的顺位清偿债务。因此,笔者认为,立法应当区分浮动抵押结晶前后的不同情况作出清偿顺位的规定。

 

六、小结

本文在比较研究的基础上认为,我国《物权法》对浮动抵押制度作出规定实为立法上的一大进步。但《物权法》的规定仍过于原则化,实践操作上存在难度,纠纷难免,有待于法学工作者的实践和研究,以促立法之完善。

 

 

参考文献:

一、《从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化》,汪成著。

二、《伟德ios app物权法条文说明、立法理由及相关规定》,全国人大常委会法制工作委员会民法室编,北京大学出版社。

    

 

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