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对一预售商品房再转让纠纷仲裁案的思考
编辑:lili      更新时间:2007-11-02       点击次数:4004

                                   

一、案件基本事实

曹某某与孙某某、中介方betvlctor伟德app市某置业房地产服务有限公司(下称中介公司)于2006219签订了一份《房屋买卖合约》及《房屋买卖合约附件》,合约约定孙某某将其向betvlctor伟德app市某实业有限公司购买的预售商品房通过中介公司向曹某某转让。合约签订后,曹某某向中介公司支付了代理服务费、交易手续费、以及首期购房款,中介公司也将首期购房款转交给孙某某。另,孙某某就本案争议的房屋已与betvlctor伟德app市某实业有限公司签订了《商品房买卖合同》,该合同也已经在betvlctor伟德app市房屋产权交易中心登记备案。现曹某某认为孙某某并没有取得所出售房屋的权属证书,因此,其与孙某某签订的《房屋买卖合约》违反了《伟德ios app城市房地产管理法》和建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》的规定,为无效合同,故向betvlctor伟德app仲裁委员会申请仲裁,要求中介公司返还其所支付的款项。

 

二、对本案的解析

本案的争议焦点在于三方签订的《房屋买卖合约》的效力如何?

1、从预售商品房再转让的法律依据来看:

申请方曹某某的法律依据:国务院办公厅转发的建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作意见》(2005)第七条规定,“根据《伟德ios app城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续”。申请方认为此规定是对《城市房地产管理法》第三十七条的补充,即在国家法律对预售商品房再转让在已明令禁止的基础上,对具体禁止措施的规定。

被申请方孙某某的法律依据:根据19951227最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十九条的规定:“商品房预售合同的双方未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可以认定转让合同有效。”

笔者认为预售商品房的转让从法律关系上讲,是预购人将其合同上的权利义务转让给第三人的行为。我国《合同法》规定,当事人一方经对方同意,可将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人,但这种转让预售商品房的行为一定要遵循我国相关法律法规,而不能为获取不当利益,倒买倒卖“楼花”即“炒楼花”,扰乱房地产交易市场的正常秩序。为此,国家关于预售商品房的再转让合同的效力问题作出了下列法律规定和政策性要求:

19931124最高人民法院下发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中指出:“预购方在预售方实际交付房屋之前,将预售商品房转卖给第三人,必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定,倒买倒卖预售商品房的,应当认定买卖行为无效。”

199511施行的《城市房地产管理法》中第四十五条将商品房预售后的再行转让的问题授权国务院进行规定,这里再转让的标的是指未竣工的预售商品房。

19951227最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第二十九条进一步指出:“商品房预售合同的双方未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可以认定转让合同有效。”

200559国务院办公厅转发的建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作意见》(2005)第七条规定,“根据《伟德ios app城市房地产管理法》有关规定,国务院决定,禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让等手续”。

上述纪要、法律、规章对预售商品房是否可以转让持两种态度:1、可以转让,但仅限于未竣工的预售商品房,且要在预售方实际交付房屋之前签订转让合同及符合法规、政策规定。2、禁止转让。《城市房地产管理法》是全国人大制定的法律,七部委的意见是部委级规章,不在同一位阶上。那么在针对合同效力问题出现不同的规定时,我们必须考虑上述规定的位阶效力和颁布时间的先后,因此对这个问题应该适用高位阶的法律即《城市房地产管理法》,交由国务院另行规定。在国务院没有以行政法规作出明文规定的情况下,应该根据法无明文禁止即为合法的原则认定未竣工的预售商品房转让合同有效。合同违反规章的规定,会引起相应的行政处分的后果,但并不必然导致合同的无效,只有当合同违反法律、行政法规强制性规定才会无效。

2、从认定权属证书的范畴来讲:

申请方曹某某根据《城市房地产管理法》第三十七条规定:“下列房产,不得转让:……(六)未依法登记领取权属证书的;……”,主张权属证书仅指所有权证书,预售商品房再转让为法律明文禁止,违反法律强制性的合同无效。申请方认为本案争议预售商品房虽然办理了买卖合同登记备案,但此种登记备案,只是证明出卖人与买受人存在签订买卖合同的行为,且作为预控一房二卖的手段,不是物权凭证;因无物权基础,故也不具有物权行为的效力。

被申请方孙某某认为《城市房地产管理法》第三十七条规定的权属证书应理解为物权权属证书,是权利人享有不动产物权的证明。物权是指主体对物依法享有的支配权利,所有权是物权的一种,所有权证书也只是物权权属证书之一。实际生活中,物权权属证书有《商品买卖合同》、开发商开出的发票、房管中心的备案证明等。被申请人具备以上材料,即拥有权属证书,当然可以转让自己的房产。

笔者认为从司法实务的角度上来认定权属证书的概念必须找到相应的法律明文规定来支持自己的主张。而《城市房地产权属登记管理办法》第五条规定:“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”第三十一条规定:“房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。”从这个建设部的规章来看,本案的房产权属证书就是指所有权证书,被申请人在没有获得房产所有权证书的情况下转让自己购买的预售商品房的行为无效,据此订立的合同违反了《城市房地产管理法》的禁止性规定,根据《合同法》第五十二条规定,可以确认该合同无效。

这样就造成了对同一问题根据同一法律得出两种不同的认定,让法律从业者难以适从。

 

三、对本案的思考

如果按权属登记管理办法对权属证书的范围进行确定,依照上述笔者对权属证书的理解,那么现行的法律、规章对未竣工的预售商品房的再转让行为效力的认定是值得商榷的,现行规定之间的冲突必然会造成法律、规章的明文规定不能得到落实,从而损害了该法律、规章的法律威信、阻碍法律的适用。现实生活中,除了出于政策考量而作出的七部委的意见外,现行的国家法律、最高院的司法解释、地方法规对未竣工的预售商品房的再转让基本上是采取允许态度。建设部房地产业司和体改法规司在条文释义中对这一条的解释是:“商品房预售后,在竣工之前的再行转让,即俗称转让楼花的问题,一般应当允许。这样可以促进商品房预售,搞活房地产市场,增加税费收入,也符合国际通行的做法。”

商品房买卖从签订合同至办理产权过户的时间较长,而商品房买卖合同又不具有对抗第三人的效力,所以买受人在取得产权证之前,要承担不能取得约定商品房产权的风险。而现实中,一房二卖、出卖人将已出售房屋进行抵押、法院查封出卖人正在热销的房屋等现象大量存在,如何维护买受人的利益,就值得我们思考了。在我国没有建立统一预告登记制度并承认预告登记请求权的物权性质的情况下,买受人以不动产物权变动为目的的合同债权请求权不一定能发生如对抗第三人等预期物权效力的法律后果,因此就不能阻止出卖人违反合同约定再次处分不动产的行为(令人欣慰的是,今年十月一日生效的《物权法》确立了此项制度)。当买受人因各种原因没有取得所有权权属证书的时候,房产商因自己的投资建造行为而原始地取得所有权,买受人购房行为则是通过合同债权的形式继受取得所有权,在合同履行期间中,买受人的占有只是一种权利推定的事实行为,当这种推定受到所有权人强有力的否定,推定的权利也就丧失了根基。开发商在与广大买受人签订了购房合同,且房屋已交付使用但未办理房产证时,可否以自己是所有权人,而买受人并没有取得所有权为理由,责令买受人搬出所购房屋呢?按物权优于债权的原则,房产商当然可以行使这种排他性的独占支配权。而广大买受人住在自己花钱购买的房屋还随时可能被开发商迫迁,这显然是非常不公平的。

法律与现实有冲突,而现实往往就是发展的趋势,因此我们就应该考虑法律的规定是否需要修改。法律之间有冲突,我们就得求变,使法律更能相互配套,规范好我们的市场运作。所以笔者认为可以在《城市房地产管理法》中对预售商品房的再转让进行专门性的明确规定,或者对《城市房地产权属登记管理办法》中的房屋权属证书的范围进行扩大性解释,以此来消除法律、法规之间的矛盾,更好地为房地产行业的规范发展提供法律支持。当然按《伟德ios app民法通则》(以下简称《民法通则》)第九十一条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”据此,如属买受人对预购的房屋需求发生改变,在转让中不以牟利为目的,应当是没有法律上的障碍。但并不是预售商品房转让一定要按原价才算不牟利,还需考虑已付购房款产生的利息等因素。在现实生活中,预售商品房转让是非常普遍的,如果以是否获利来确定是否允许转让,在实际操作中可行性很小,而且会造成社会经济秩序的混乱。预售商品房转让的双方都有可能故意隐瞒真实的交易价格,从而导致国家的税收流失。因而,需要制订相应的配套法规对预售商品房转让作出规定,在转让时应按规定,按章纳税,办理必要的手续。

 

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