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商品房认购合同性质初探
编辑:lili      更新时间:2007-03-19       点击次数:5997

 

一、问题的提出

[案例]2002225,黄某与广西A房地产开发有限公司(下称A公司),签订了11份《商品房认购书》,认购书约定:每套房屋交定金1万元,在《房屋预售许可证》办妥后7日内缴付房款总额的30%A公司不得擅自转让傅认购的房产,否则双倍返还定金,黄某如未按期履行认购书条款,A公司有权没收定金。认购书还就房屋位置、价格、面积作了约定。签约后黄某立即缴纳了定金共计11万元。2002418A公司取得《房屋预售许可证》并通知黄某来签订正式购房合同、交纳首付款,但黄某以种种借口拖延不办手续,2002718A公司把黄某认购的11套房屋另行出售给他人。黄某得知情况后认为A公司擅自转让其认购的房屋构成违约,要求A公司双倍返还定金计22万元,A公司则认为黄某违约,不予退还定金。黄某遂诉之法院,该案经一审、二审、再审,判决结果大相径庭。

一审判决:

双方签订的《认购书》合法有效,黄某不按期支付房款30%的首付款构成违约,无权要求返还定金,驳回原告黄某的诉讼请求。

二审判决:

双方签订的《认购书》实为《商品房预售合同》,因双方签订《认购书》时A公司未取得房屋预售许可证,根据《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)2条规定:出卖人未取得商品房预售许可证,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得预售许可证明的,可以认定有效。因此认定该认购书无效,A公司应将11万元定金及利息返还给原告黄某。

再审判决:

双方签订的《认购书》应为预约合同,该合同合法有效,黄某未如约支付30万的房屋首付款构成违约,无权要求返还定金,撤销二审判决,维持一审判决。

同一案情,为何法院会作出两份截然不同的判决?为何看似简单的案件要历经三审才尘埃落定?为何认购合同纠纷成为购房纠纷十大热点之一而被称为购房路上的“死亡陷阱”“断指之痛”?其实这是和我国现行法律对认购书这一类合同的规范太少、理论研究不深入等问题分不开的。以上案例引出了两个问题:认购书的性质如何?认购书中的定金条款如何适用?下面拟结合本案对认购书的这些基本问题作初步探讨。

 

二、认购书是一种预约合同,是一个独立的合同。

在上述案件当中,二审法院认定《认购书》是《商品房预售合同》,其实这是对事实和法律的一种误解。认购书往往是开发商在已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续,开发项目已定型,但尚未取得商品房预售许可证的情况下,为了早日扩大市场影响、争取客户、筹集部份资金等目的而和购房者签订的,而此时对购房者而言,一般来说房屋价格较低,能有更多的机会选择,所以实践当中存在大量签订认购书的现象。

认购书在一般情况下并不是商品房买卖合同(含商品房预售合同,下同),它是为了将来和开发商签订真正的商品房买卖合同而达成的协议。相对于商品房买卖合同(本约)而言,认购书是一种预约合同。理论通说认为,预约合同是指约定将来订立一定契约的契约[],未来订立的契约则为本约。

事实上,立法机关虽然没有明确提出 “预约”“本约”的概念,但在立法实践当中是给予了充分肯定。在《解释》中第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的…。” 《解释》中第五条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”规定中提到的“认购、订购、预订”等行为其实就是一种预约行为,从以上规定我们可以得出几点结论:其一,在签订正式的商品房买卖合同之前双方签订《认购书》是有法律依据的;其二,《认购书》和商品房买卖合同并不等同。它具有完全的独立性。只在具备了法定的条件之后《认购书》才能认定为商品房买卖合同。其三,《认购书》是为了将来签订商品房买卖合同作担保而达成的协议。

但值得注意的是,《认购书》又并不是一个担保合同。因为担保合同是一种从合同,它是为了确保主合同得以顺利履行而成立的。而在签订《认购书》时,所担保的商品房买卖合同还不存在。所以说《认购书》具有完全的独立性,它的有效性并不依附于商品房买卖合同是否成立、生效。

总而言之,预约和本约有以下差别:①订约阶段不同。相对本约而言,预约属前契约阶段合同,所承担的民事责任属缔约的过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的,双方承担的是合同义务。②成立要件不同。预约合同是诺成合同,不受要物约束,强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容。③目的不同。签订预约合同的目的是订立本约,签订本约的目的才是履行双方期望的主要权利、义务。[]

 

三、《认购书》中定金条款的适用。

定金条款往往是《认购书》中的一个重要条款,一般人认为,对于开发商而言,定金条款就是一个镇住购房者的“法宝”,签订《认购书》后,你购房者必须按我的意思来签订《商品房买卖合同》,否则对不起,定金恕不退还;对于购房者而言,定金条款就是一个可怕的“死亡陷阱”,一旦交了定金就踏上了不归之路,只能委曲求全的继续往下签订《商品房买卖合同》,否则就要被没收定金。其实,《认购书》中的定金条款并不是开发商的“法宝”,也不是购房者的“死亡陷阱”,对于《认购书》定金条款的错误理解导致了现实中一方面开发商滥用定金罚则随意没收定金,另一方面购房者的权利得不到应有的保护。

《认购书》是在还不具备签订《商品房买卖合同》的法律条件、客观条件时而达成的一个预约合同,《认购书》的内容一般主要包括双方当事人的基本情况、房屋基本情况、价款计算、签订正式《商品房买卖合同》的时限规定等内容,此时正式《商品房买卖合同》中的许多条款如交房期限、交付条件、面积误差处理、办理产权证等重大内容往往没有约定,日后在签订《商品房买卖合同》时如果双方对这些原来没有约定的条款不能达成一致,最终导致《商品房买卖合同》不能签订,这种情况下,开发商是不能没收定金的,应全额将定金退还给购房者。因为很显然,任何协议的达成必须是在平等协商的基础上达成的,开发商不可能将未经协商的条款强加于购房者一方。否则会造成开发商随意拟订不平等条款迫使购房者接受的局面,有违民法平等协商、诚实信用的原则。但如果说,只要购房者按约定时间前来协商购房事宜,开发商就不能没收定金,又未免使双方签订的《认购书》流于形式,纵容恶意认购者。那么在法律适用上应该遵循一个什么样的定金罚则标准才能在开发商和购房者者双方之间找到一个利益平衡点呢?

有观点认为,若该主合同的条款在预约(认购书)中已经有了约定,则双方当事人应当接受,否则即属于拒绝订立主合同,是对预约的违反,因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定,则当事人协商不成的,不能认为是一方当事人违反预约的约定,拒绝订立主合同,因而不能适用定金罚则。[] 此观点忽视了一个重要事实:主合同在内容上不可能完全等同于预约合同(认购书),所谓的“主合同的条款在预约(认购书)中已经有了约定”是不可能成立的,从而不可能适用定金罚则。这理由有事实障碍和法律障碍两个原因。事实障碍就是在签订认购书时往往是处在楼盘开发初期阶段,许多条件还不具备,主合同中的许多条款如交房期限、交付条件、面积误差处理、办理产权证等不可能作出明确的约定;退一步来讲,即使开发商能克服事实障碍,能按照主合同(商品房买卖合同)的全部条款和购房者签订认购书,那也还存在一个法律障碍。《解释》第二条规定:“出卖人未取得预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。”也就是说,如果认购书具备了主合同的全部条款,那么该认购书在法律上往往也是无效的(因此时尚未取得预售许可证之缘故)。换而言之,主合同(商品房买卖合同)的条款永远不可能在预约(认购书)中都有规定。按以上的观点,那么事实上就造成了永远不可能适用定金罚则。所以该观点是不具有实际意义的。

另有观点认为,认购书中的定金兼有立约定金、履约定金的双重性。在认购书一方当事人拒绝签订商品房预售合同即本约的情况下,我们认为要辨别拒绝签订本约是否违反认购书中的诚信谈判义务。《解释》第4条:“不可归责于当事人双方的事由”的规定也应理解为当事人双方全面履行了预约合同中诚信谈判的义务,但仍未达成本协议的情形。[]该观点以“诚信谈判”为标准来决定是否适用定金罚则,应该说该观点体现了双方签订认购书的真正旨意,达到了签订认购书的目的。但是何为诚信谈判”?如何才能认为违反了诚信谈判”义务?很显然存在很大随意性,不具有现实操作性。

第三种观点认为:认购书只是一份向买受人发出的订立本合同的的预约,购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实履行了意图,则可免受定金罚则的约束。[]该观点意在保护处在弱者地位的购房者的利益,给购房者更大的自主选择权。但按照该观点,一方面认购书对购房者并任何实际约束力,不可避免地给“恶意认购者”以可乘之机,另一方面开发商却要承担保留认购的房屋、双倍返还定金等义务,合同双方的权利义务明显不对等,有违民法公平的基本原则。

通过以上多种观点比较,在充分考虑到合同双方权利义务均衡的前提下,笔者认为在商品房认购书中适用以下的定金罚则标准才能最大限度地保护合同双方的利益:在签订主合同而不能协商达成一致时,如是对认购合同中已明确约定的内容进行变更(不可归责双方当事人的除外),则可适用定金罚则,除此之外的任何情况都不应适用定金罚则。

 



[]曾兴隆:《民法债权总论》,台北三民书局1999年,第18页。

[]最高院民事审判第一庭《〈关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》人民法院出版社2003年,第67页。

[]杨焕发、周歧山、潘智勇《当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚则》,人民法院报,20021125

[]陈朝阳《商品房认购书及其定金问题》,《民商法学》2004年第11期,中国人民大学书报资料中心。

[]张东伟《对商品房预售认购书法律效力的探讨》。

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